Alternatief Wetsvoorstel Mediation

Reactie op voorstel van Wet Registermediator, de Memorie van toelichting, de suggesties voor de Algemene Maatregel van Bestuur.

Het is verheugend dat er een wettelijke regeling komt die beoogt de titel (register-) mediator te beschermen en het verschoningsrecht voor mediators waarborgt. Aansluitend bij Europese ontwikkelingen kunnen wij ons ook vinden in de in het wetsvoorstel genoemde opschorting van termijnen door het instellen van een mediation.

Aan de uitwerking die hieraan in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is gegeven, kleven echter grote bezwaren die betrekking hebben op de volgende punten:

• Het ontbreken van een definitie van mediation.
• Het ontbreken van helderheid over de competenties, kennis en kunde van de mediator:
  • In de wettekst zelf ligt een grote, eenzijdige focus op juridische competenties. De kracht van mediation ligt echter in het bieden van een andere benadering, waarbij de focus juist niet op het juridische ligt. Mediators hebben de beschikking over een eigen instrumentarium dat o.a. is gericht op het veranderen van gedrag en de onderlinge communicatie tussen de betrokkenen. Het streven is om met deze (mens)gerichte methode een duurzame toekomst gerichte oplossing te bereiken en het genereren van op hun belangen gebaseerde opties en alternatieven.
  • Het voorbij gaan aan de al in gang gezette kwaliteitsslag en professionalisering vanuit het veld van georganiseerde mediators, waarbij al aandacht is voor en kennis van de juridische kaders.
  • Het voorbij gaan aan de noodzakelijke en inmiddels ruim beproefde goede samenwerking tussen mediators en andere beroepsgroepen, bijvoorbeeld advocaten en mediators, die opvolgend of naast elkaar werkend hun cliënten kunnen begeleiden naar een oplossing. Waarbij helder is dat de advocaat zijn cliënt adviseert, en de mediator onpartijdig blijft en waar nodig partijen gezamenlijk informeert.
  • Het gebrek aan helderheid over de opname, bij de start van het Wettelijk Register, van de huidige groep mediators werkzaam in de doorverwijzingsvoorziening.
• Het voorbijgaan aan de bestaande structuren aangaande ‘Mediation naast Rechtspraak’.
• Het voorbijgaan aan het reeds bestaande klacht- en tuchtrecht (Stichting Tuchtrechtspraak Mediation, STM) voor de mediator, en het onnodig bureaucratiseren en verzwaren hiervan.
• Het bewerkstelligen van een nieuwe onduidelijkheid voor de markt over de verschillende titels (wettelijke) Registermediator, NMI-Registermediator, ADR-Registermediator, mediator én onduidelijkheid over hetgeen de markt van mediators kan verwachten qua onderscheid ten opzichte van de juristen/raadslieden.
• Onvoldoende waarborgen voor een goed functioneren van het voorgestelde ‘patronaat’.
• De, in vergelijking met andere beroepsgroepen, zwaardere eisen rond de Verklaring Omtrent Gedrag (VOG), die per 5 jaar opnieuw dient te worden overgelegd, terwijl dit per 5 jaar opnieuw overleggen bij de advocatuur en het notariaat niet verlangd wordt.

Al met al leiden deze voorstellen tot een buitensporig grote overheidscontrole, werken ze kostenverhogend, leiden zij tot verarming van de inhoud van het mediationvak, van de kwaliteiten van de beroepsbeoefenaars en daarnaast tot onduidelijkheid voor de markt. Dit alles nog afgezien van de controle die de overheid impliceert te willen hebben op de tarieven van de registermediators.

Ons inziens onnodig aangezien er voortgebouwd kan worden op reeds bestaande instrumenten en instituten.

Aanbevelingen en voorstellen ter wijziging

De huidige voorstellen brengen het grote gevaar met zich mee dat het Wettelijk Register grotendeels beperkt wordt tot alleen juridisch geschoolde mediators, werkend vanuit grote praktijken en zodoende in staat zijnde om de verder toegenomen kosten voor de toelating tot en het ingeschreven zijn in het Wettelijk Register te financieren. Gezien de nog beperkte verdiensten die op dit moment binnen de mediationmarkt mogelijk zijn, lijkt dit dan voorbehouden te zijn aan degenen die dit vanuit hun andere activiteiten kunnen bekostigen. De praktijk van de afgelopen jaren leert juist, dat het voor cliënten nu aantrekkelijk is om zich te wenden tot de laagdrempelige professionele mediator om de hoek, werkend vanuit een vaak minder formele vestiging. Deze mediators dienen ook in het nieuwe bestel een plek te behouden.

Daarom deze aanbevelingen:

• Een brede benadering van mediation.

Stap af van de beperkte opvatting van mediation waarbij het instrument verengd wordt tot vooral de juridische aspecten van mediation en de evaluatieve benadering. Juist de brede benadering met een veelheid van stijlen en kennis en kunde op verschillende gebieden maakt dat de mediator een meerwaarde heeft ten opzichte van andere beroepsbeoefenaars én objectief kan functioneren. Ook de andere stijlen van mediation, zoals onder andere facilitatief en transformatief, verdienen een plaats in het toekomstig bestel.

• Geef belanghebbenden de mogelijkheid tot een heldere keuze door een helder onderscheid tussen mediation, juridische ondersteuning, juridische advisering, arbitrage, bindend advies e.d.

• Waarborg de kwaliteit en professionaliteit van de mediator door:
  • Relevante kennis en kunde per specialisatie aan te geven, zoals er reeds een beroepsprofiel Familiemediator vanuit de beroepsgroep is ontwikkeld door mediators uit verschillende vakgebieden zoals psychologen, juristen, notarissen en andere deskundigen. Laat ook profielen van kennis en kunde per specialisatie opstellen door de beroepsverenigingen, welke overgenomen kunnen worden in het Wettelijk Register.
  • Handhaven van de specialisatie en aparte opname in het register van Familiemediator als kwaliteitskeurmerk.

• • Kwaliteitshandhaving bij uitoefening van het beroep, zowel qua praktijkvoering als qua kennis en kunde middels bijvoorbeeld het peerreview: (zie tevens bijdrage internetconsultatie De Clercq Advocaten Notarissen, mr. C. de Jong)

• Stuur niet aan op het opnieuw uitvinden van het wiel: te weten het klacht- en tuchtrecht, register en periodiek af te geven VOG:
  • Handhaaf de bestaande organisatie van het klachtrecht NMI en tuchtrecht bij de STM. Geen parallel, nieuw College dat slechts kostenverhogend werkt.
  • Wijs het ‘Register’ toe aan een van de instituten die nu ook al een kwaliteitsregister voeren.
  • Beperk het overleggen van de VOG bij opname in het Wettelijk Register conform de eisen zoals bij de advocatuur en het notariaat.

• Zorg dat huidige expertise en opgedane praktijkervaring rond ‘Mediation naast Rechtspraak’ niet verloren gaat, dan wel voorkom dat hiervoor onnodige drempels worden opgeworpen:
  • Neem bij aanvang van het Wettelijke Register die groep van reeds professioneel werkende mediators op die:
    • Drie jaar in het register van de Raad voor Rechtsbijstand/ Doorverwijzingsvoorziening zijn opgenomen, en/of
    • Drie jaar reeds beroepspraktijk voeren met minimaal 12 mediations of 120 uur per jaar waarvan minimaal de helft geëindigd is met een (vaststellings)overeenkomst, en aantoonbare ervaring hebben met ‘Mediation naast Rechtspraak’, en in het verleden reeds met goed gevolg een juridische toets hebben afgelegd.N.B. Indien mediators voor een specialisatie in aanmerking wensen te komen dienen zij te voldoen aan de door de sectorale vereniging aangegeven vereisten.

• Stagiair-Patronaat (wet registermediator artikel 3 lid 3) Het huidige voorstel rond stagiairschap lijkt geënt op dat van de advocatuur. Deze praktijk is niet te vergelijken met de huidige mediationpraktijk. Het advies is om aspirant wettelijk registermediators na afronding van hun opleiding 1 praktijkjaar te laten volgen, waarbij ze vanuit de opleiding en door ervaren mediators worden begeleid en via co-mediation ervaring opdoen. Laat daarna de stagiair nog 1 jaar werken onder supervisie van een registermediator.

Specificeer eisen aan de ervaren mediators/patronen die praktijkbegeleiding mogen geven om de kwaliteit van de begeleiding te waarborgen. Een en ander om te voorkomen dat het patronaat een wassen neus wordt, dan wel enkel dient als bron van bijverdienste of feitelijk misbruik.

Dit tevens om tegen te gaan dat bijvoorbeeld bij advocatenkantoren alle advocaten een 6 daagse mediationopleiding gaan volgen om ‘mediations’ kunnen doen onder de registratie van 1 patroon, danwel een registermediator zich commercieel gaat verhuren aan zoveel aspirant registermediators, zonder hen daadwerkelijk nog goed te kunnen begeleiden. Eisen hieraan:

- De stagiair dient zijn mediation-opleiding maximaal twee jaar voorafgaand aan de start van zijn stage te hebben afgerond.            -           - De begeleider/patroon dient zich, conform de regeling in de advocatuur, te beperken tot maximaal 2 stagiaires                     tegelijkertijd.

• Geef het beroep van mediator een goede basis door heldere eisen aan de opleidingsinstituten qua inhoud en duur van de cursus. Specificeer waar de opleidingsinstituten zich op dienen te richten:
  • De kernwaarden plus de benodigde kennis en kunde
  • De vaardigheden tot samenwerken met andere specialismen
  • Benodigde kennis voor specialisatie (specificeren)
  • Integreer de voor mediation en ‘Mediation naast Rechtspraak’ benodigde juridische kennis in de basisopleiding en voor de verschillende specialisaties in de specialisatieopleidingen (laat de losstaande eis van juridisch opleiding vallen)
  • Zorg dat de eisen aan de basisopleiding gelijk zijn voor toetreding tot het Wettelijk Register (dit zou een omhoog bijstellen zijn van de nu voorgestelde 6 dagen basisopleiding plus 6 dagen specialisatie zonder assessment) met die van NMI-registermediator (8 dagen basisopleiding plus 8 dagen specialisatie afgerond met een positief assessment).

Er is nu een doorgeschoten markt van opleidingsinstituten en PE-aanbieders met onduidelijkheid over hetgeen de opleiding c.q. een mediator aan dient te voldoen, waarbij de prijs - kwaliteitverhouding zoek is, de opleiding niet leidt tot uitoefening van het beroep en niet wordt voorzien in verdieping van kennis van de reeds professioneel werkende mediator. De huidige opleidingsinstituten leiden op tot NMI- (VFAS-/NIP-) mediator, welke niet overeenkomt met c.q. aansluit bij de voorgestelde opleiding voor het wettelijk registermediatorschap. Naast de gedegen opleiding en de stageperiode, dient naderhand de kwaliteit bevorderd en gewaarborgd te worden door permanente educatie, specialisatie-opleidingen en het peer review.

• Zorg voor duidelijkheid van de titel:
  • Hanteer een andere naam dan “registermediator”, aangezien dit teveel gelijkenis heeft met de bestaande NMI-registermediator, ADR-registermediator.

Achtergrond bij aanbevelingen; Wat er al aanwezig/ontwikkeld is

In de Wetsvoorstellen ontbreekt een definitie en positionering van mediation. (zie ook de internetconsultatiebijdrage van de hand van de heer mr. P. Walters.) Een opname van een goede definitie van mediation is nodig om vervolgens aan het beroep (wettelijk) Registermediator op een goede manier invulling te geven en transparantie te bieden aan de markt. Het kaderen van wat onder mediation valt en wat niet, en van hetgeen waaraan een mediator dient te voldoen.

De definitie van mediation:

Mediation is een vorm van buitengerechtelijke, geïndividualiseerde geschiloplossing. Op basis van vertrouwelijkheid komen partijen onder leiding van een onpartijdige en onafhankelijke bemiddelingsdeskundige, de mediator, zelf vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten ter beëindiging van hun conflict. De mediator doet geen uitspraak, maar begeleidt de partijen tot het zelf bereiken van een goede oplossing voor hun conflict, met bij uitzondering de tussenkomst van de rechter of ander gremium op een enkel/slechts enkele deelgebied(en).

Samenwerking van de mediator met materiedeskundigen

Tijdens de mediation kan worden samengewerkt met, of kan elke partij worden bijgestaan door specialisten (zoals een advocaat, een juridisch adviseur, een notaris, een fiscalist) op het gebied van de specifieke vraagstukken. Bovendien kunnen cliënten worden bijgestaan/geadviseerd over de specifieke consequenties van de uiteindelijke bereikte afspraken. Door deze samenwerking ontstaat voor hen een optimaal resultaat. Het samenspel van de diversiteit aan specialisten, ieder vanuit zijn vakgebied en eigen competenties, heeft in de afgelopen jaren bewezen goed te werken voor de kwaliteit van het eindresultaat. Tevens is bewezen dat bij deze wijze van ‘Mediation naast Rechtspraak’ goede vaststellingsovereenkomsten tot stand komen, waardoor de rechter geen uitspraak meer hoeft te doen en in zijn werk ontlast wordt.

Helderheid en herkenbaarheid voor de cliënt

Eveneens is helderheid naar partijen/de markt toe nodig, zodat zij weten bij wie zij voor welk product terecht kunnen en zij een goede keuze kunnen maken. Voor het advies een juridisch adviseur of advocaat, voor een uitspraak een bindend adviseur, arbiter of rechter, voor een toekomstgerichte oplossing die recht doet aan de belangen én de relaties van cliënten: de mediator.

Competentie, kennis, kunde en ervaring; de kern van mediation

De focus in de wet op juridische competenties draagt als groot gevaar in zich, dat mediation zowel bij voorbaat als in de uitvoeringspraktijk verengd wordt tot juridische compromissen. Terwijl de essentie voor partijen voornamelijk ligt in wederzijds begrip, herstel van relatie en nieuwe creatieve oplossingen die meer tegemoet komen aan de tot dan toe vaak verborgen belangen.

De praktijk, de markt heeft niet alleen behoefte aan juridische mediators die via een evaluatieve stijl partijen begeleiden naar overeenkomst die juridische gezien het maximaal haalbare belichamen. Mediation is veel meer en moet vooral dát blijven bieden. De mediator faciliteert cliënten inzicht te krijgen in alle belangen die er spelen en begeleidt hen bij het vinden van adequate oplossingen. Hierbij kunnen betrokkenen komen tot volledig nieuwe inzichten met oog voor de relationele component. Het is zorgen dat mensen elkaar weer kunnen ‘horen’, het in beweging krijgen van mensen ‘van standpunten naar belangen’ en ook het elkaar weer in de ogen kunnen kijken. Om vervolgens te (kunnen) zien of er geheel nieuwe oplossingen in het vizier kunnen komen.

Ook in bestuurszaken, waarin overheid en burger tegenover elkaar kunnen staan heeft een dergelijke benadering een groot bewezen effect. Met het oplossen van het ene geschil is vaak een reeks van beroepen en bezwaren voorkomen. Ook als een kwestie niet volledig is opgelost maar men door het herstel van vertrouwen, elkaar aanspreken en zich gehoord weten, kan een reeks van geschillen en claims worden voorkomen.

Met alleen juridische kennis en een evaluatieve benadering zullen we dat niet op deze wijze bereiken.

De kennis en kunde van de mediator omvatten een veelheid van aspecten: tolk/vertaler van percepties, psychologie, communicatie gedrags- en organisatiekunde. Daarnaast dient een goed mediator te weten wat hij níet weet en daarvoor zijn cliënten te verwijzen naar specialisten op de respectievelijke terreinen, dan wel specialisten met akkoord bevinden van betrokkenen bij de mediation te kunnen betrekken. Hierdoor blijft een ieders specialisme zuiver.

De huidige praktijk rond mediation is toegegroeid naar een optimaal samenspel van de ‘onpartijdige of meervoudig-partijdige’ proces-begeleidende mediator met de benodigde inhoudelijke kennis van het betreffende vakgebied samenwerkend met de betrokken juridisch adviseurs/advocaten, financieel adviseurs en anderen die door cliënten geraadpleegd kunnen worden tijdens een mediation.

Bij de huidige wetsvoorstellen worden de rol van de procesbegeleider, die waar nodig de informatie verstrekt enerzijds, en de aparte rol van de adviseur anderzijds, ineen geschoven. Dit is een ongewenste situatie.

De versterkte en beperkte focus op het juridische vlak in de wetsvoorstellen speelt niet in op wat partijen wensen. Cliënten geven nu al aan dat ze opgelucht zijn dat mediation nu juist al het, in hun ogen, vaak onnodige juridische gedoe achterwege laat.

Terwijl ook in de huidige situatie de vaststellingsovereenkomsten juridisch goed geregeld worden.

De versterkte focus op het juridische vlak in de wetsvoorstellen heeft het gevaar in zich dat oplossingen vooral in de juridische sfeer worden gezocht. Echter, veel kwesties laten zich juist niet door een vooral juridische benadering oplossen, dan wel zou een vooral juridische oplossing daar te beperkt zijn.

Het manco van de niet ingevulde definitie van mediation zien we ook terug in het niet specificeren van de eisen rond de opleidingen tot mediator.

Duidelijkheid over de inhoud en duur van de opleidingen en handhaven van de verschillende mediationstijlen -niet alleen de evaluatieve stijl-  is op zijn plaats.

Kwaliteit: beroepsprofiel

Het wetsvoorstel sluit niet aan bij de ontwikkelingen die zich binnen het veld van mediation reeds op de kwaliteitsverbetering, herkenbaarheid, en specialisering hebben voorgedaan. Zo is de specialisatie/het beroepsprofiel Familiemediator opgesteld door de Vereniging van Familie Mediators (MFAM), specialisatie/beroepsprofiel arbeidszaken door de Arbeid-, Organisatie- en Samenwerking-mediators (AOS) en de zakelijke mediator. Deze specialisatie organisaties treden zelfregulerend op en ontwikkelen keurmerken die aansluiten bij het vakgebied en houden het oog op de benodigde kennis en de vraag uit de markt.

Beroepsprofiel per sector (in navolging van het beroepsprofiel van de familiemediator).

Door de beroepsbeoefenaren wordt onderschreven dat er inhoudelijke kennis vereisten gesteld dienen te worden, en dat deze per vakgebied verschillen, daarover is reeds een grote mate van consensus bereikt. Zo is er na overleg van 1 jaar binnen de beroepsgroep van zowel advocaten als mediators het profiel familiemediator met specificatie van kennis en specificatie van opleidingseisen tot stand gekomen. Eveneens is een invoeringstraject geformuleerd als wel eisen voor de invoegen van bestaande groep mediators. De aantekening van familie wordt inmiddels vanuit de Raad voor Rechtsbijstand bijgehouden. Voor de eindrapportage van de echtscheidingswerkgroep, zie NMI, Bibliotheek; rapporten, verslagen en brieven; Eindrapportage echtscheidingswerkgroep 3 (http://www.nmi-mediation.nl/over_mediation/bibliotheek/rapporten_verslagen_en_brieven.php)

Deze route dient ook door de andere secties binnen mediation bewandeld te worden. Binnen de groep van arbeidsmediators is dit reeds in gang gezet.

Overbodige regulering, onnodige bureaucratisering en kosten verhogend.

Op het gebied van de uitvoering in het wetsvoorstel is er sprake van overbodige regulering op een aantal punten en een overbodige overheidsbemoeienis. Daarnaast sluiten de voorstellen niet of onvoldoende aan op de reeds door het veld ingezette kwaliteitsverbetering en werken zij zodoende onnodig kostenverhogend. Kosten waarop noch de overheid, noch de mediators noch de cliënten, zeker niet ten tijde van economische recessie, zitten te wachten.

Wat er al is en dus niet vervangen dient te worden.

Tuchtrecht

De uitgebreide aandacht voor het tuchtrecht en het instellen van een apart nieuw orgaan hiervoor is onnodig en leidt tot ongewenste bemoeienis van de overheid in een reeds goed ontwikkeld en goed functionerend systeem van klacht- en tuchtrecht STM, zoals dat ontwikkeld is door het NMI en ACB. (Mw. mr. A.P.L. Pinkster heeft reeds een uitgebreide reactie gegeven over de nadelen van het klacht- en tuchtrecht zoals beschreven in de wetsvoorstellen.)

Onnodig omdat er tot dusver er een zeer beperkte aantal klachten is (69 over 2011, zie verder klachtenanalyse NMI sinds 2001) terwijl de Tuchtcommissie / het College van Beroep (over 2011) slechts 15 uitspraken heeft hoeven doen. Zeker ook onnodig omdat er zich geen misstanden hebben voorgedaan.

Register

De overheid lijkt nu zelf een register te willen gaan voeren. Terwijl er veel simpelere, goedkopere en doeltreffende alternatieven zijn. Het Register zelf kan beheerd worden door de Raad voor de Rechtsbijstand (welke tot op heden het register voert voor geaccrediteerden voor de doorverwijzingsvoorziening met tevens aandacht voor de verschillende specialisaties van de mediators), of het NMI dat het oudste en grootste landelijke register beheert, dan wel het ADR International Register.

Het zou goed zijn om het beheren van het Register te laten samengaan met het controleren van de kwaliteit van de beroepsuitoefening.

Ervaringen opgedaan vanuit het juridisch bestel (Rb/RvR)

Sinds 2003 is in de praktijk van ‘Mediation naast Rechtspraak’ (uitgebreid onderzocht en geëvalueerd door WODC) veel en goede ervaring opgedaan met de facilitatieve mediation. Er is geen rapportage bekend waarin gesteld wordt dat de facilitatieve mediation niet goed zou werken. De eenzijdige aandacht in de wetsvoorstellen op de evaluatieve mediationstijl als enige vorm is dan ook niet geïndiceerd.

Daarnaast is reeds een ander instrument ontwikkeld wanneer een rechter behoefte heeft aan een mening van een deskundige die met partijen gewerkt heeft: de ‘forensische mediation’ c.q. ‘mediation met deskundigen-rapportage’.

En uiteraard is er ervaring opgedaan met arbitrage en MedArb. Allemaal jonge loten aan de stam met hun eigen verdiensten en beperkingen. Juist de verschillende vormen bieden mogelijkheid tot keuze over hetgeen het meest past in een kwestie.

Peer review

Het mediationveld heeft in de afgelopen jaren een unieke wijze van controle op de basiskwaliteiten van de mediators én het verbeteren van de kwaliteit ontwikkeld. Het toetsen van de kunde van de mediator en gedegen praktijkvoering én kwaliteitsverbetering middels het peer review is een nieuwe input vanuit het veld voor het waarborgen en verhogen van kwaliteit tijdens de uitoefening van het beroep.

Dit instrument waarin de voor wettelijk registermediator zwaardere eisen zijn verwerkt, is een uitstekend instrument om de vinger aan de pols kunnen houden voor de kwaliteit van de wettelijke registermediator.

K. Duell Master of Advanced Studies, NMI Registermediator, lid MFAM

Drs. J.L. van Wesemael, NMI Registermediator, lid MFAM

K.Duell en L. van Wesemael    Neem contact op met de schrijver van de petitie